Заключение предварительного договора купли-продажи недвижимости. Аванс или задаток?

При заключении предварительного договора купли-продажи недвижимости, покупатель в счет предоплаты по данному договору, оплачивает продавцу оговоренную сторонами сумму.

Данная сумма засчитывается в счет предстоящей оплаты за отчуждаемое имущество.

В договоре эту сумму обозначают авансом, задатком или обеспечительным платежом.

Что это за понятия, в чем разница между ними и что выбрать при заключении сделки?

Российское законодательство не содержит понятия аванса, поэтому данное понятие мы узнаем из словаря.

Авансом (франц. avance) является предварительная выплата заказчиком определенной денежной суммы в счет предстоящих платежей за поставленные ему товары, выполняемые для него работы, услуги.

Обычно в виде аванса выплачивается часть будущей суммы оплаты. Аванс представляет форму предоплаты, призванную гарантировать получение денег. В случае расторжения договора аванс подлежит возврату.

Аванс засчитывается как часть оплаты при окончательном расчете. (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. "Современный экономический словарь»).

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п.1 ст. 380 ГК РФ).

Обеспечительным платежом признается определенная денежная сумма, вносимая по соглашению сторон, одной стороной в пользу другой стороны, в счет обеспечения денежного обязательства по договору.

Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

Аванс является средством предоплаты и не обеспечивает исполнение договора в будущем, в случае расторжения договора, аванс подлежит возврату покупателю.

Задаток и обеспечительный платеж, напротив, являются способами обеспечения исполнения обязательств по договору. В договоре должны быть именно указано, каким способом обеспечивается исполнение по договору (задаток или обеспечительный платеж).

Если в договоре такого указания не содержится, оплаченная сумма признается авансом. В силу п.п. 2,3,4 ст. 380 ГК РФ соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

В ст. 380 ГК РФ внесены изменения, позволяющие включать условие о задатке в предварительный договор, а именно: если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

Это позволило упорядочить популярную судебную практику признания задатка авансом, которая была свойственна до внесения изменений в ст. 380 ГК РФ (п. 4 о распространении нормы на условия предварительного договора введен Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ, норма вступила в действие 01.06.2015). Согласно ст. 381 ГК РФ при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416), задаток должен быть возвращен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Однако и с началом действия новой нормы части 4 ст. 380 ГК РФ практика признания неправомерными действий продавцов об удержании задатков в обстоятельствах, если основная сделка купли-продажи не состоялась по вине покупателя, продолжилась.

И каждый раз находятся новые причины принятия судами таких решений.

Например, задаток подлежит возврату, если сделка не состоялась из-за внешних обстоятельств (отказ третьих лиц в выдаче документов, необходимых для совершения сделки), также, если стороны в предварительном договоре обговорили конкретную дату для заключения основного договора купли-продажи недвижимости, но сделку так и не заключили в указанный день, обвинения любой из сторон в ее виновности срыва сделки будут лишь голословными.

Если ни одна из сторон не требовала заключения сделки в оговоренный день, то после наступления данной даты обязательства сторон по предварительному договору будут считаться прекращенными, а задаток - подлежащим возврату.

В случае указания в договоре на обеспечительный платеж, при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

В случае ненаступления в предусмотренный договором срок данных обстоятельств, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Договором может быть предусмотрена обязанность соответствующей стороны дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств. (ст. 381.1 ГК РФ).

Например, в договоре возможно указать, что в случае отказа покупателя от совершения сделки, обеспечительный платеж не возвращается. Таким образом, при заключении сделки, сторонам важно знать, что даже, если задаток дан после 01.06.2015 г., суд может вынести решение о его взыскании в пользу покупателя.

Если сделка не состоялась, для законного удержания суммы задатка у продавца должны быть доказательства того, что сделка не состоялась по вине покупателя, а он (продавец) предпринимал действительные и активные попытки к заключению основного договора купли-продажи.

Если причиной незаключения сделки послужили внешние обстоятельства, даже если риск их наступления сторона могла бы спрогнозировать, задаток подлежит возврату. В отличие от задатка, аванс не выполняет такой же обеспечительной функции. Независимо от причин неисполнения обязательств, сторона, получившая соответствующую сумму, обязана вернуть аванс.

Обеспечительный платеж является одним из способов обеспечения исполнения обязательства, условия о его возврате или невозврате, предусматривается соглашением сторон.